Od 1 stycznia 2023 roku obowiązywać będą przepisy podatkowe, które odbierają podatnikom możliwość dokonywania odpisów amortyzacyjnych od budynków i lokali mieszkalnych. Zakaz będzie obowiązywał zarówno podatników podatku dochodowego od osób fizycznych jak i podatku dochodowego od osób prawnych.

Zgodnie z nowymi przepisami amortyzacji nie będą podlegać m.in. budynki mieszkalne wraz ze znajdującymi się w nich dźwigami, lokale mieszkalne stanowiące odrębną nieruchomość, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego oraz prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej, służące prowadzonej działalności gospodarczej lub wydzierżawiane albo wynajmowane na podstawie umowy.

Pomijając fakt, że przepis jest rażąco niekorzystny dla podatników niestety jest również niedoprecyzowany. Powstaje problem z klasyfikacją nieruchomości i wskazaniem, które z nich należy uznać jako nieruchomości mieszkalne nie podlegające amortyzacji a które jako lokale niemieszkalne mogą być nadal amortyzowane. Ustawy podatkowe nie zawierają definicji nieruchomości mieszkalnych. Na przestrzeni lat toczyły się spory o właściwą klasyfikację nieruchomości a zarówno fiskus jak i sądy dokonywali różnych interpretacji. Do tej pory problem istniał w zakresie podatku od nieruchomości i nie został ostatecznie rozstrzygnięty.
Jeżeli podatnik posiada lokal mieszkalny, który wykorzystywany jest – np. wynajmowany na cele mieszkaniowe to klasyfikacja jest prosta i jednoznaczna. Co jednak w przypadku, gdy podatnik posiada lokal mieszkalny, który wykorzystuje na gabinet lekarski lub biuro? Lub w odwrotnej sytuacji – lokal zakupiony jako użytkowy wykorzystywany jest na cele mieszkalne? Czy nadal jest lokalem użytkowym czy jednak mieszkalnym? Takie przykłady - pytania i wątpliwości można mnożyć a póki co jednoznacznej odpowiedzi nie ma.

Zasadniczo w analizie zagadnienia można spotkać się z dwoma podejściami:

1) klasyfikacja nieruchomości dokonywana jest na podstawie danych z ewidencji gruntów i budynków,
2) klasyfikacja nieruchomości dokonywana według faktycznego przeznaczenia – wykorzystania.

Warto dodać, iż zarówno doradcy podatkowi jak i podatnicy wskazują, że przepis zakazujący amortyzacji należy uznać za niezgodny z konstytucyjną zasadą ochrony praw nabytych i interesów w toku wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawnego w rozumieniu at. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. Organy jednak nie podzielają tego stanowiska. W jednej z interpretacji podatkowych (sygn. 0115-KDIT3.4011.523.2022.1.JS) organ nie uznał stanowiska podatnika oraz podkreślił, że kontrola norm (abstrakcyjna i konkretna; a posteriori i a priori), której istota polega na orzekaniu o hierarchicznej (pionowej) zgodności aktów normatywnych (norm prawnych) niższego rzędu z aktami normatywnymi (normami prawnymi) wyższego rzędu i na eliminowaniu tych pierwszych z systemu obowiązującego prawa w razie stwierdzenia braku zgodności, należy natomiast do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.
Kolejny raz okazuje się, że podatnik sam musi zmierzyć się z problemem, podjąć decyzję i powziąć ryzyko działania.